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同性恋在中国:主流社会蔑视
时间:2015-7-12 上午 10:09:21,点击:0

来源:网文转载

人们对待同性恋的态度不外以下几种:同性恋是犯罪;同性恋不道德;同性恋是疾病;同性恋是性反常;同性恋是一种生活方式。 在中国,同性恋的地位和人们对它的态度一直是含混不清的。目前,我国的司法部门有时把同性恋看作一种"性罪错",有些同性恋者会以流氓罪被判刑,或被劳教,或通知工作单位给予行政处分。但是,这样的事例并不多。

 

一 同性恋:社会的一种亚文化

同性恋(homosexuality),对与自己性别相同的人产生性感和依恋的行为。

在不同的时代和不同的社会,同性恋行为不同程度地得到赞许、默认或禁止;同性恋的概念在西方社会目前处于变化之中,直到20世纪70年代之前,美国精神病学界一直将同性恋归入精神疾病。但由于同性恋者认为,自己应被看作是有不同性偏好和性取向的人,而非病态人格,他们进行了越来越多的努力,包括政治活动,于是精神病学界才取消了这种分类。两种观点至今仍然在争论着。

古代希腊人接受同性恋并在某种程度上认为这是较异性恋更为高级的爱情形式。犹太-基督教义将同性恋视为罪恶,所以西方社会的传统观念从来不认可同性恋。但20世纪的性学家们发现,同性恋系青春期男女的一种正常活动。1948年的金西报告指出,美国成年男子种30%有过某种同性恋活动,而10%的成年男子则主要过同性恋的生活方式。大约半数的女性主要从事同性恋活动。在缺乏异性来满足性欲的环境中,同性恋活动有所增加。许多在这种环境中从事同性恋活动的人,却认为自己的性取向是指向异性的。19世纪的心理学家(如R.冯?克拉夫特-埃宾)认为同性恋源于遗传,而弗洛伊德则认为同性恋来自早期性心理发展过程中的矛盾冲突。

由于同性恋活动的增多和对它了解的增多,由于同性恋逐渐被社会所容纳,人们对有关同性恋的传统认识产生了怀疑。目前,大多数人认识到同性恋没有统一的类型。近在50年代和60年代初,在西方广为传播的观念在很大程度上已经被抛弃。同样,认为同性恋者是“病”人,他们只要遇到合适的异性就会被治愈的观点也让位于对于同性恋的某种程度上的容忍和接受,尤其是在同性恋人数众多的地区。在70年代及80年代,同性恋在某些国家成为一个政治问题,成了60年代各种人权运动的一个晚出的分支。他们在亲友面前甚至在公众面前,也以同性恋者自居。同性恋社团第一次公开为全体异性恋者所知晓。同性恋者要求在就业、居住和公共政策方面享有平等权利。在许多司法管辖区中,要求禁止启示同性恋的法律条文已经成为激烈争论的焦点,在某些情况下甚至导致暴力行动,而常常又重新被撤消。

同性恋解放运动(gay liberation movement),又名争取同性恋权利运动,要求废除有关禁止同性成年人之间在互相同一的状况下发生性关系的各项法令,并呼吁停止对同性恋者在就业、贷款、住房、公共设施提供方便及其他生活领域中的歧视。其最终目的是促使社会容忍甚或接受同性恋行为。1897年,一个有关同性恋问题的组织“科学人道主义委员会”在柏林成立,发行刊物、组织游行,鼓吹在德国、荷兰和奥地利修改禁止同性恋的法律。1922年地方分会达25所。1914年,英国成立英国性心理研究会,也对此进行宣传和教育。欧洲现存的同性爱组织是1966年创设于阿姆斯特丹的文化娱乐中心(COC),为世界同性恋活动中心之一。美国于1950-1951年之际在洛杉矶成立男性同性恋组织马塔辛学会(蒙面学会),1955年在旧金山成立女同性恋组织比利蒂斯女儿会。20世纪70年代至90年代,这种组织又有发展。

同性恋作为社会的一种亚文化,已经在现代社会中实现了存在的必然性。人们对于同性恋的认识和接受程度也在随着他们对于同性恋的了解程度而有所变化。同性恋者通过各种方式和社会运动,沿着争取非刑事化—平等民事权利的路线,为实现本亚文化的人权而进行着不断的抗争。

 

二 同性恋者的处境:法律地位

 

  在数千年的人类历史上,同性恋的法律地位经历过复杂的变迁。不同的时代、不同的文化、不同的宗教、不同的社会,对它采取过或赞成、或反对、或忽略的态度。赞成的态度。赞成的态度中又有热烈赞扬(如古希腊)与一般认可的区别;反对的态度也有严厉反对与一般反对的区别。

  同性恋法律地位的变迁,不仅对于同性恋者的处境是至关重要的,而且对人类的法律思想产生了深远的影响,例如,将法律与道德划分开来的思想。它在主流文化对亚文化应持的态度方面给人们的教益,也远远超过了如何评价同性恋现象这一狭窄的论域。因此,对同性恋在社会中的处境的历史回顾,就有了极其重大的意义。

1.历史上的处境

同性恋在人类历史上,尤其是西方历史上,受到过极其残酷的待遇。据说,对同性恋的仇视是从希伯莱教义传播到伊斯兰教义,最后传播到基督教教义中的。

  基督教文化对同性恋的严厉制裁,一直是以《圣经》上的训诫为依据的。旧约上有这样两段关于同性恋的语录:'

  一段是"你不可像同女人交合那样地同男人交合,那是令人厌恶的。"另一段是:"如果某人像同女人交合那样地同一个男人交合, 他们两人就都是邪恶的,他们应当被处死。 "基督教义指出,同性恋行为制造了道德败坏的气氛,应当与谋杀、巫术同罪,应当判处死刑。在以色列的土著民族中,同性恋一旦被发现是要被判处死刑的。基督教之所以反对同性恋,原因之一是由于它不能生殖后代。基督教因此认为它是对既存价值观念的威胁,会损害婚姻和家庭的繁衍功能。

  在西罗马帝国, 同性恋者要被判处火刑。公元538年,罗马皇帝查士丁尼安将宗教对同性恋的敌意变成了法令。 罗马这国末年,人们仇视同性恋。公元6世纪,在威尔士,同性恋罪要判3年刑;8世纪初,同性恋在勃艮第要判10年刑。7世纪的忏悔录上所规定的对同性恋罪的处理从1年到7年徒刑不等。在整个中世纪,同性恋都受到压抑,教会法庭对同性恋者判处苦役和死刑。在11世纪欧洲城市复兴时,同性恋群体有所发展,但到12世纪下半叶,公众又转向仇视同性恋,因为当时的宗教气氛对各色各样的少欧美之外的世界中,也有许多社会曾对同性恋采用严刑峻法。拉丁美洲三大文明之一的阿兹特克的法律规定,对男女同性恋及易装癖者要处以死刑,而且定期在民间搜捕违法者。

  在秘鲁,发现了同性恋行为后,当事人会被处以绞刑,在赴刑场前还要游街示众, 最后将他所有的衣服一起烧掉, 象征"彻底毁灭他这个人"。(唐纳希尔,第162-163页)

  在尼加拉瓜,对同性恋者曾经规定要用石头打死。玛雅民族也有严格的法律禁止同性恋行为。

  然而,并不是世上所有的民族在所有的时代都制裁同性恋行为,在那些同性恋成为民族风俗的地方,它当然不受惩罚,有时它甚至拥有人们渴望得到的一种地位。有些部落只限头领可以穿女性服装,一般民众则认为这些人是令人敬畏的。总的看来,英美两国对同性恋法律一向比较严厉,但法国以及受到《拿破仑法典》影响的国家,如意大利、比利时、荷兰等国,法律并不制裁单纯的同性恋行为,其界限是不使用暴力,不侵犯未成年人,不公开伤害风化。[i]

  还有一些民族,因为没有注意到这种少数人的行为,而并不对它加以处罚,例如东非的游牧民族马萨伊人就不处罚鸡奸行为。斯堪的那维亚国家的古代法也忽略了同性恋。在日本,直到1868年以前,一直没有关于同性恋的法律,习俗并且认为,男人爱男人比男人爱女人更值得敬佩。同性恋意念在日本很普遍,不像在西方那样忌讳。同性恋在日本从未被看作是一种罪恶的越轨行为或疾病;它是生活中较少谈起的一部分, 是完全许可的, 只要社会规矩(如结婚)得到遵守。[ii]

  当然,因最具特色而被提到频率最高的还是古希腊。它的法律不仅允许同性恋行为,而且同性恋在社会上被视为爱情的最纯洁的形式,是人与人之间特别是成人与少年之间关系的最佳形式,是走同道德之路,是反对暴君的武器,是公民自由的卫士,是民族伟大与光荣的源泉。

从古希腊到现代发达工业社会,纵观西方的历史,法律对同性恋有一个松(古代)--严(中世纪到近代)--松(现代的变化)过程。

同性恋的历史处境中还有一个长期以来被人们忽略的事实,值得特别提起。

在二战期间,纳粹德国曾杀死了600万犹太人,但其对同性恋者,尤其是犹太人同性恋者的迫害却鲜为人知。大屠杀纪念博物馆展出了纳粹法西斯惨绝人寰的兽行:他们在关押犹太人的集中营里,对犹太同性恋者进行阉割、强迫他们服苦役直到死去。

同性恋作为一种生活现象引起注意可追溯到十九世纪,当时的德国法律就对同性恋行为做出过限制:1871年德国颁布的刑法第175条规定,同性恋是一种犯罪行为。但当时,这项法律并没有真正得到实施。第一次世界大战后的德国魏玛共和国时期,在柏林和汉堡等城市,同性恋生活方式开始形成,许多夜总会和酒吧出现了同性恋群体,还出版了一些同性恋的报纸和杂志。

1933年,纳粹上台后,情况发生了变化———纳粹德国反对同性恋,希特勒对同性恋者的镇压开始了。同性恋夜总会、酒吧、新闻机构被关闭,一切有关同性恋的东西都被禁止。

开始,纳粹认为同性恋是一种病,希望通过治疗,产生一个新的雅利安人种,那时,纳粹只想改变同性恋者的行为,而不是消灭他们。但此后不久,纳粹就开始对同性恋者采取严厉的措施了。在纳粹统治时期,约10万男性因违反刑法第175条被逮捕,这些人中80%是在1936年—1939年被捕的。

1939年,二战爆发,德国政府需要大批士兵和工作人员。结果,一些德国同性恋者参了军,另外一些人则被关进监狱,有5000—10000人进了集中营。他们被强迫穿一种上面缝着粉红色三角形标志的号服,以示他们的同性恋身份。这些同性恋者在监狱中的地位几乎是最低的,仅仅高于犹太人。

曾在纳粹集中营做过囚徒的者哈里·诺杰科斯在日记里回忆了他1942年在集中营看到一幕,他写道:集中营里的同性恋者每天要干很重的活,开始的18天,死了53个男人,他们有的是累死的,有的是被卫兵开枪打死的。德国兵可以在射程内任意开枪。

战后,盟军没有废除德国法律中175条有关同性恋的条款,因此,一些男人继续在监狱里服刑,直到刑满。

1956年,西德政府拒绝给那些在纳粹时期被关押的同性恋者提供赔偿金。

1990年,反对同性恋法律被废止,德国议会向那些同性恋者道歉,并且允许剩下的为数不多的同性恋者申请赔偿。[iii]

一些社会学家在80年代初做了大量关于纳粹党人对同性恋态度和作法的重要研究。其中海伯尔等人在"粉红三角与黄星--纳粹德国对性学的摧残及对同性恋者的迫害"一文中,揭露了纳粹暴行中这个被人们忽略的方面。论文指出:许多早期性学研究以及性学这一概念本身,是德国犹太人首创的。希特勒摧残了德国的性研究和性改革运动。在性科学研究的废墟上,纳粹建立起自己以反犹、反女权主义和反同性恋为特征的意识形态。纳粹档案中存在着大量迫害同性恋者的证据。同性恋者被关进集中营,在囚徒的等级中被排在最底层。(海伯尔,1981年)另一项调查发现,纳粹集中营中共有一万名左右的同性恋者,他们佩戴粉红色三角标志(犹太人戴黄星),地位很低,与其他囚徒隔离。同政治犯及犹太人相比,同性恋囚徒被派给的活更重,死亡率更高,幸存率和释放率更低。(劳特曼,1980年)这段史实的重要意义在于,它揭示了同性恋的处境与社会政治气氛的宽松或严峻之间的关系。

2.同性恋法律地位的改变

  自基督教成为罗马国教以来,西方社会对同性恋的严厉态度直到19世纪才开始改变,同性恋者终于被承认为一群有特殊性倾向的人,而不是单个的罪人或病人。

  长期以来,人们一直对同性恋现象采取一种视而不见的态度,其目的是为了使同性恋现象从人们的视野中消失。与此同时,同性恋者自己也不愿暴露身份,于是造成了这一现象根本不存在的假象。少数进入人们视野的同性恋者,不是求医问药求矫治的,就是犯了罪的。由此更增强了人们以同性恋为疾病、犯罪和社会越轨行为的看法。

  这种状况的真正改变是由于同性恋解放运动的兴起。第二次世界大战之后开始兴起的同性恋权利运动大致可以分为两个阶段,第一阶段是50年代的"同性爱运动";第二阶段同60年代和70年代的同性恋解放运动。有人把这一历史划分为更细的阶段来描述。里卡塔在80年代初撰写了《同性恋权利运动》一文,文中回顾了以欧洲为源头的美国同性恋权利运动史,将其概括为8个阶段:(1)从1980年至1945年,在这一时期,只有零散的个人的尝试,试图为同性恋和同性恋者的权利作辩护;(2)第二次世界大战后的数年间, 这是城市男同性恋"少数派群体意识"的觉醒时期;(3)1950年至1952年:同性恋者寻找身份认同的时期;(4)1952年至1953年:同性恋者对自己长期受到不公正待遇的愤慨爆发出来的时期;(5)1953年至1960年:同性恋运动加强信息交流、 注重教育领域的时期;(6)60年代:将民权运动引向同性恋运动的时期;(7)1969年:开始出现大规模同性恋运动的时期;(8)1973年至19 79年: 同性恋运动与政府通过正式渠道对话的时期。整个70年代以同性恋运动的联合与成功意识告终。

据专家分析,对同性恋解放运动产生了最重大影响的因素有两个:一是战争环境,因为人们在战争中处于单性环境,远离家庭亲友;二是来自金赛报告的影响,他的统计数字及其对同性恋的态度产生了巨大的影响。[v] 有些研究将同性恋解放运动放在性解放的潮流中来认识,认为由于第二次世界大战时期大批男性公民参军,女性不得不进入劳动力市场,致使社会性别分工结构产生了巨大变化,进而导致了战后的性革命。这一革命分为三个阶段:第一阶段是在人们已感觉到性规范与性行为之间存在着差异的情况下,金赛对性规范的批判,以及同性恋者提出解放的要求;第二阶段是回潮期,其特征是在性别分工上鼓吹妇女留在家里或回到家里去,在性关系方面对同性恋实施制裁,以及鼓励提高人口出生率,然而在这个时期有一批知识分子坚持了对性压抑的批判立场;第三阶段的特征是,同性恋亚文化出现于各大城市之中, 社会开始容忍同性恋者对性与性别的看法。

  从50年代起,同性恋者开始组织起来。1951年,在美国洛杉矶成立了第一个同性恋组织,创始人是演员亨利·海伊,他是美国共产党员,接受马克思主义的意识形态,因此把这个组织的形式搞得同共产党类似,成员的身份是秘密的,有严密的科层制,内设中央集权的领导体系。组织所制定的目标是:联合孤立的同性恋者,教育同性恋者认识到自己是一个受压迫的少数派,领导他们为自己的解放而斗争。这个组织在麦卡锡时代大受迫害,后期转向保守。这个组织同其他争取同性恋权利的团体一起,为广大的同性恋者提供了多处服务,其中包括法律顾问,提高觉悟,心理咨询,赞助刊物,以及提供会议场所等等。1969年,一个更加富于战斗性的组织"同性恋解放战线"宣告成立。

  大规模的同性恋解放运动是以1969年6月29日发生在格林威治村石墙旅馆中的警察与同性恋者的冲突为起点的,领导人是富兰克林·凯莫尼。据说参加1969年同性恋示威游行的人数高达400万人。 在石墙旅馆骚乱的10年之后,美国已经拥有了一个世界上规模最大、组织最完备、最引人注目的同性恋群体。每年"石墙暴动"纪念日前后,美国的同性恋者都会举行规模宏大的纪念、游行活动。目前美国大约有600个同性恋者组织以及大量同性恋出版物。

  在同性恋解放运动之前,美国的同性恋者只能通过地下网络联系,而现在,大多数美国城市都有了同性恋社区,尽管大多数的同性恋者并不在同性恋社区中生活,而继续在一般人当中生活。这些同性恋社区与其他亚文化社区的区别在于,同性恋社区的居民全都是自愿搬去那里居住的,不像其他一些外国移民的小社区,其居民都是被迫滞留在那里的人。

在同性恋解放运动的影响下,西方各国同性恋者的法律地位得到了很大程度的改善。 长期以来,与同性恋有关的法律的基调是把这种行为当作"违反人类天性的罪行"加以惩处的。在实行"反鸡奸法令"的社会中,法律大多指责同性恋行为是"违反人类天性"的。

  虽然在有关同性恋法律的实施过程中,同性恋者实际上很少受到反鸡奸法令的指控,但这一法律的存在会产生具有歧视性的结果:它将同性恋者置于潜在的敲诈勒索的危险之中。由于害怕暴露自己的同性恋倾向,害怕被家人、雇主或警方发现,许多同性恋者即使被偶然结识的陌生人殴打或抢劫也不敢报警。

  20世纪下半叶以来,各国关于同性恋的法律开始明显放宽。例如在瑞典,1944年以前,法律是制裁同性恋的;但自1944年起,同性恋行为只要不涉及18岁以下的青少年,不卷入特殊类型的关系(如师生关系),就不会触犯法律。由于同性恋经历对非同性恋少年的影响可能会保持终身,所以法律禁止与18岁以下的少年搞同性恋。

  同性恋法律地位变迁过程中的最重要的事件当推"沃芬顿报告"。1954年,约翰沃芬顿公爵及一个著名的委员会开始检查有关同性恋的英国法律。沃芬顿委员会报告的结论是: "除非社会通过法律机构专门去将犯罪与恶这两个概念等同起来,否则就应保留一个由个人来判定行为是否道德的领域,这个领域用简明的话来说,不关法律的事。这么说不是要宽恕或者鼓励私下的不道德。相反,强调道德或不道德的判定纯属私下的及个人的性质,是为了强调个人与私下的责任。可以期望一个成熟的人会在没有法律惩罚的威胁下,自觉地承担起责任。"沃芬顿报告以其将法律领域与道德领域划分开来的思想,对后世的法律思想产生了深远的划时代的影响。

  按照这一思想,英国1956年颁布的《性犯罪法》规定,凡不在公共场所(包括公厕)双方同意而且没有其他人在场的情况下进行的鸡奸,不算犯罪;除此以外的鸡奸行为仍以鸡奸罪论处。1967年,英国法律终于使彼此同意的成年人之间的同性恋关系合法化。这一法律规定:年满21岁,双方同意的同性恋行为不算犯罪。但仍然限定,参与者在二人以上或在公共场合的同性恋行为应视为犯罪。此外,规定军事及警察机构人员中的同性恋行为仍属非法行为。

人们一般认为,法律不应惩罚自愿的、没有受害者的行为,但是在美国,由于长时间的清教统治,"性即是罪"的观念仍有强大的影响力。对于某些行为,法律把社会看成是受害者。这类法律的实质在于,任何不能导致生殖的性行为,都被认定为有罪。这就不仅要惩罚同性恋行为,也将异性恋关系中的非生殖性性行为置于应被惩罚之列了。

  一直到1962年,美国各州的法律仍规定,在任何情况下的鸡奸行为都属犯罪行为。从1962年起,美国伊利诺伊州颁布了摩擦的法典,不再严格禁止成年人之间双方自愿的私下鸡奸行为。1972年,康涅狄州及随后有19年州先后废除了鸡奸法令,但大部分的州仍然保留了鸡奸法令。1975年11月,美国最高法院竟然判定,弗吉尼亚州禁止双方自愿的私下的同性恋活动的法令是合乎宪法精神的。最高法院的裁决还引用了圣经的训诫。1977年6月7日,在佛罗里达州,还否决了一项关于保护同性恋者,不许在招工等方面歧视同性恋者的议案。由此可见,美国同性恋者要取得合法的地位是困难重重的。

  在80年代末,美国有22个州允许同性恋合法存在,其余各州同性恋仍属非法,但只判处罚款和处罚涉及重罪的行为。在实施法律的过程中,很少有人因同性性行为被捕,因为这种行为多是在私人场所进行的。法律对同性卖淫和在公共场所中的同性恋活动加以管束,制裁往往是以猥亵、流浪、在公厕周围逗留、拉皮条或向同性出卖男色等名义进行的。目前,仍有23个州和哥伦比亚特区将同性恋视为非法。这23个州对所谓"反常"性行为的惩罚大多是自由刑,但量刑幅度从30天到无期徒刑不等,例如:亚拉巴马,20年;亚利桑那, 30年;哥伦比亚特区,1年;佛罗里达,60年;佐治亚,20年;爱达荷,终身监禁;堪萨斯,6个月;路易斯安那,5年;犹他,6个月;马里兰,10年;密歇根,15年;明尼苏达,1年;密西西比,10年;密苏里,15年;蒙大那,10年;内华达,6年;北卡罗来纳,10年;南卡罗来纳,5年;俄克拉何马,10年;罗得岛,20年;田纳西,30天;得克萨斯,罚款500美元;弗吉尼亚5年。

  在德国,18岁以上男子与未满18岁男子进行猥亵,或将自己供对方作猥亵行为者, 处5年以下自由刑,并课罚金。若行为人犯罪时尚未满21岁,或犯罪行为违法情节轻微的,法院可以免除其刑罚。

  瑞士的有关规定为,引诱16岁以下未成年同性男女,实施或使忍受猥亵行为者;或利用他人之穷困状态或公务或职务或类似的从属关系,令同性之人忍受或实施猥亵行为者;或以同性人猥亵为常业者,处以轻刑。致人死亡,而且这种死亡是行为者可预见的,处5年以上重刑;致人重伤的,处3年以上重刑。

  在奥地利,有关同性恋的规定是,对于已满18岁的男人与同性少年之间有猥亵行为者,处6个月以上5年以下自由刑。从事同性间以营利为目的的同性猥亵行为者,如不属于少年猥亵的情形,处2年以下自由刑。

  综上所述,西方大多数国家中同性恋法律地位的改变表现在,只要不违反以下三项原则,同性性行为即可不由法律追究,这三项原则是:(1)不涉及未成年者;(2)不在公共场所进行;(3)双方自愿。换言之,法律已不再追究发生在两个成年者之间的自愿的、私下进行的同性性行为。

 

三 同性恋在中国

目前我国对于同性恋没有明确的法律条文加以禁止,发生在两个成年人之间的自愿的同性恋行为,只要不涉及未成年人,无人告诉,很少会导致法律制裁。但如果涉及未成年人则有可能按鸡奸罪论处;如有同性恋的配偶或其他人起诉,也有可能按照流氓罪论处;此外,警方会在同性恋活动场所施行出于治安目的的临时拘捕,但一般会很快放掉,不作记录在案的处罚,但有时也会作15天拘留的处分。

确切的说,中国的法律对同性恋者并不友好,但是同性恋行为或双性恋行为(成年人之间的、私人场所、自愿发生)也不违法。近来,中华精神科学会也不再把同性恋或双性恋统化为病态。

  旧的《刑法》(1979年全国人大通过)第一百六十条规定:聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子,处七年以上有期徒刑。《治安管理处罚条例》第十九条规定:有下列扰乱公共秩序行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:(四)结伙斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动的。

  其中“其他流氓活动”过去被理解为包含鸡奸的情况。“最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答”(1984年11月2日)中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是:“勾引男性青少年多人,或者勾引外国人,与之搞两性关系,在社会上影响很坏或造成严重后果的;”“鸡奸幼童的;强行鸡奸少年的;或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的。”(217页)1994年1月出版的《刑事法律适用手册-刑事办案551问》(全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:人民法院出版社)重复了以上内容。(183页),并补充了对以下问题的回答:“254、对鸡奸行为如何定罪处刑?答:关于对鸡奸行为如果定罪处刑,刑法没有具体规定,1984年5月25日大连市委政法委员会就此问题徵求法制工作委员会的意见,法制工作委员会刑法室经研究认为:对这个问题在起草刑法中研究过。这种行为虽有一定的危害性,但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处罚;情节严重的,可以按流氓罪追究刑事责任。上述意见属内部交换意见,可供执法机关在办案中参考。”(188页)

  其中,令人担心的是这样的说法,“这种行为虽有一定的危害性,但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处罚;情节严重的,可以按流氓罪追究刑事责任。”全国人大法制工作委员会根本没有解释什么是鸡奸行为。因为法律及其解释不清楚,所以各地的执法者对同性恋者的处理就差别很大,完全决定于当地警察的认识、态度或对罚款的需求。

  现在,刑法中已经取消“其他流氓活动”这一条过去包含鸡奸这一意义不确定的条款,而且修改后的刑法根本没有出现流氓这样的字眼,那么有理由认为,治安管理处罚条例的相应条款“其他流氓活动”及其解释应该失去法律效力,因为如果其继续保持“对这种行为一般可由行政处罚”的效力,那么“情节严重的,可以按流氓罪追究刑事责任”所依据的刑法已经取消了这一条款。

  原则上,治安管理处罚条例应该遵循刑法的规则,并在刑法相应的规定基础上,做出修改,因为治安管理处罚条例的许多规定和修改前的刑法相似,轻者适用治安管理处罚条例,重者适用于刑法,而现有刑法相应条款已经改变或取消,那么治安管理处罚条例某些条款及其法律解释就失去法律效力。但是,在修改前,治安管理处罚条例具有独立法律效力的条款,比如针对卖淫嫖娼的规定,就应该继续发挥法律效力,因为刑法主要涉及卖淫嫖娼的组织和故意传播性病,而不直接涉及卖淫嫖娼。

  但是,鉴于中国法律政策的不确定性和社会压力,中国同性恋者选择保持生活中的低调。

  尽管法律上存在诸多不确定性,但是根据常识生活依然是有意义的。成年人之间自愿的、稳定的、非伤害的性行为值得倡导。

  可以利用联合国人权公约和其它国际公约为中国同性恋者提供道义上的和国际法上的支持。

在成年人之间发生的自愿的同性恋行为目前在我们社会中面临的最大威胁还不是法律制裁和警方的治安拘捕,而是行政处分和党纪处分。这一点是中国社会特有的控制方法。在西方国家例如美国,在那些规定同性恋为非法的州,同性恋活动会受到法律制裁,但实际起诉的案例极为罕见;在规定同性恋为合法的州,这种活动不会受到法律的约束,当然更不会受到行政、雇主的公开制裁,而只会受到不予雇用的威胁,这就导致美国同性恋者要求平等权利的一项主要内容:平等的就业机会及与此有关的反对道德歧视的要求等等。在中国,行政处罚却成为同性恋者面临的主要威胁。

目前,对同性恋行为的行政处罚办法处于无法可依的状况,因此各个单位处理的宽严幅度很大:有的单位不作任何处理;有的单位采取取消一级浮支工资或停发数月工资的处分;有单位给记过或留厂察看处分;有的单位采取内部调动工作或限期调离单位另谋出路的处分;还有开除党籍,军籍、开除公职的处分等等。

总之,同性恋在中国的处境也像许多其他问题在中国的情况一样,面临的不是严酷的迫害和极端的仇视--西方的同性恋者一度面临这样的迫害和仇视--而主要是主流社会的忽视和蔑视。这本是一种稍好的处境。然而,也因此使中国的同性恋者滋长了一种苟且偷安的心境,希望永远躲在阴影中生活,与世无争,不愿也不敢发起激烈的改造。这种"中庸"的处世哲学深种于中国人的传统文化和心态之中。因此,这种情况看来还会持续很长一段时间,直到西方同性恋权利运动取得更多进展,例如在更多的国家和地区争得合法地位、同性婚姻权利、平等就业权利,在世界上更多的人们对同性恋的看法有了更大的改变之后,中国的同性恋者才有可能在更大的程度上为中国社会所接容纳,得到较好的待遇。

四 同性恋的婚姻家庭

 

世界上只有个别国家和地区的法律承认同性恋或给予同性恋者以法律地位。当代各国不承认同性恋婚姻的基本观点为:

  ★1婚姻性质所产生的最根本的要求和法律干预的最起码依据就是配偶双方必须是异性。

  ★2婚姻代表着子女的生育和抚育,同性恋无法实现这种职能。婚姻的目的,除了使人类两性关系秩序化,还在于生育和抚育子女,保持人类的延续。同性婚却不具有生育和抚养子女的问题,更无法满足人类正常的性生活需要。

  ★3婚姻结构自然要求异性相互补充,并以此为前提。法定方式的夫妻性生活是婚姻的一项关键内容,同性婚于此无能为力;婚姻意味着家庭,同性婚却没有也不可能产生家庭;异性是生育的必备条件,同性恋不具自然功能。

  当然,从理论上讲,对上述观点也是有争议的。如一些学者认为,如果依照大多数人的主观偏好而否认个人婚姻选择的基本权利,缺乏法律根据;许多异性伴侣并无生育能力,但他们照样可以自由结婚;又如由于人工生育领域内先进技术的出现和运用,使婚姻主体的异性要求变得软弱,等等。从这个角度看,认为同性结婚永不可能的说法在理论上较难立足。

1、 西方国家对于同性恋婚姻的转变

目前一些国家和地区已承认同性恋同居者可以以家庭名义纳税;一些法院确认了同性恋者向其同性"配偶"索要抚养费的权利;不少教堂还公开为同性恋者举行婚礼。据说澳大利亚对政府公务员渡假作了新规定,过去规定可以携带妻子渡假,现在增加了可以带同性恋人渡假的条款。在这些国家中,一些同性恋组织要求对不雇用同性恋者的公司进行惩处。同性恋者还开办自己的酒吧、舞厅和夜总会。有些人甚至进入了教会领导阶层了政府机关。在澳大利亚,由于他们一度控制了某一地区的立法机构,结果产生一第一个要求用法律明确承认同性恋家庭的议案。1988年12月,丹麦国会通过"同性爱婚姻法",使丹麦成为世界上第一个同性恋婚姻被法律认可的国家。在该法案付诸表决时,无反对票。该法案规定,同性婚姻中的配偶双方在遗产继承、住房津贴、退休和离婚方面,享有与异性婚配相同的权利。 该法案通过后三个月内,丹麦即有600余对同性恋者成婚,其中80%是男同性恋者。1994年6月,瑞典国会以171票对141票通过法案, 成为继1988年的丹麦、1993年的挪威之后第三个承认同性婚姻的国家。 到1991年底,美国有8个州和一些大城市立法承认同性婚姻。纽约州、加州、阿拉斯加州等6个州通过了准许同性恋"夫妇"领养"子女的规定。

2、 案例:德国的同性婚姻

2000年11月10日德国联邦议会通过了有关同性恋者结为生活伴侣的“生活伴侣登记法(Gesetz zur Eingetragenen Lebenspartnerschaft)”,社会上简称为“同性婚姻法”。这个法律主要包含了两个部分。第一,同性伴侣可以在婚姻登记处登记结为“生活伴侣”,“生活伴侣”的社会与法律地位与传统异性婚姻类似。第二,修改了一百多条相关的法律条文。这个法律从今年8月1日开始生效。

8月1日是个星期三,一大早,前来登记的同性伴侣、参加婚礼的人们和报社、广播、电视记者们,把汉堡及其他很多州的婚姻登记处围得水泄不通,煞是热闹。这毕竟是德国历史上的大事件,引起了广泛的关注。起草法律的社民党、绿党联合政府称此举为德国社会与政治的里程碑;两大教会的发言人则对此做出了严厉的批评;保守的基督教联盟党也顾虑传统异性婚姻的地位会因此受到负面影响;而民众与媒体则对新法普遍持赞成态度;同性恋团体发言人批评了新法的不彻底。

“同性婚姻法”的主要内容:

“同性婚姻法”的目的在于消除法律中对同性恋的偏见与不公,其内容主要包括两个部分。第一个部分主要涉及同性恋生活伴侣的登记方式与程序,以及登记后同性恋生活伴侣关系的法律地位。原则上讲,同性恋伴侣可以直接到婚姻登记处登记,结为受法律保护的生活伴侣。登记所需的条件与登记的程序都与异性婚姻类似;登记后的同性恋生活伴侣在法律上也具有与传统异性婚姻类似的地位。与丹麦、荷兰不同,同性婚姻在德国不叫“婚姻”,而叫“生活伴侣关系”,以此区别于传统异性婚姻。

“同性婚姻法”的另一个重要部分主要是修改了100多个法律中的相关章节,将登记的同性恋生活伴侣的社会与法律地位落实到具体条文中,同时,规定伴侣双方的权利与义务。与传统异性婚姻一样,同性恋生活伴侣可以共同使用一个姓;互相具有抚养的义务;家庭、亲属关系与异性婚姻等同;双方对子女的教育有同等的责任与权力;在法庭出证时,有权拒绝作对伴侣不利的证词;分离后有瞻仰的义务;死后,伴侣是法定的财产继承人。伴侣相互抚养的义务体现在税法上,就是:收入高的伴侣每年最多可以将其收入中的40000马克转让给收入低的伴侣。这40000马克将从收入中减掉,而不必缴所得税(异性婚姻没有这40000马克的界限)。同时,一方失业或丧失收入,另一方就要担负起抚养的责任。另外,一方加入了各种法定的社会、失业、医疗等等保险,另一方可以作为伴侣,免费享受一切服务于金额报销。

与传统异性婚姻不同,同性生活伴侣没有共同过继子女的权力,过继的子女原则上只属于一方;一方死后,另一方不能自动具有对所租用住房的使用权;假如一方位外国人,分离后的外国伴侣不自动享受继续的居留权。

法制国家的社会与政治实践:

法制国家的精神不同于集权国家中的法治观念。法治观念的特点在于借助司法的进行统治,把司法作为政治的辅助。法制国家的精神则在于,将社会的道德与价值观念共识转化为具体、普遍的法律条文,政治的任务主要体现为立法工作与对法律的贯彻与实施。在法制国家中,法律是政治的依据,而不是政治的附属。

这次联邦德国的“同性婚姻法”的立法与实施过程是法制国家精神的集中体现,它反映了当今德国社会对同性恋的基本态度:同性恋在社会上普遍受到宽容;同性恋不再是人格上的污点。但是,同性恋依然不被看作社会的正常现象,不同站绝大多数的异性恋者。

联邦同性恋联合总会发言人在评价新法时说:我们不必专门为同性恋伴侣登记立法,也不必去修改那一百多个法律中的几百条具体条文,只需将公民法中对“婚姻”的定义从“异性”扩展为“异性与同性”,一切问题就迎刃而解了。丹麦与荷兰都做出了很好的榜样。但是,这仅仅是同性恋团体愿望,还不是社会的共识,因此,新法依然带着种种的“不彻底”。

3、 中国同性恋婚姻法律地位现状
在中国,同性婚姻问题还远远提不上立法的议事日程。中国的婚姻法本身并没有承认同性恋者的婚姻关系,也并不存在特别法对这部分社会关系进行规范。

同性恋者的关系不受民事法律的保护,因而法律上不具有类似婚姻一样的稳定性。同性恋者相互之间没有法定的继承权,也不因为共同生活而产生与夫妻共同财产相类似的共同所有的财产。从继承和财产关系来看,中国的同性恋者之间存在的只是普通的民事关系,并不因为共同生活而产生类似婚姻的关系。

 

五、中国同性恋的司法精神病地位的变迁

 

《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版将于今年4月20日出版发行,在新版诊断标准中对同性恋的定义非常详细,同性恋的性活动并非一定是心理异常,由此,同性恋不再被统划为病态。

新版《精神障碍分类与诊断标准》在制订之前,有专门的课题小组对同性恋做研究,在对51例同性恋者一年多的跟踪调查发现,只有6人需要精神科医生的帮助。因此,在新版诊断标准中对同性恋的定义比1989年版更加详细,同性恋的性活动不一定是心理异常的表现,只有由于同性的性行为导致了心理矛盾、焦虑,严重影响正常的生活和学习的,才被认为是性心理障碍。这样的规定更加接近世界卫生组织所施行的政策,符合国际精神疾病诊断标准。

  根据西方发达国家的调查统计,同性恋在人群中的比例是2%左右,而同性恋的存在也是由来已久,社会对待同性恋的态度有一个变化的过程。在中世纪,同性恋被认为是犯罪,同性恋者要被送上绞刑架。到了近代,同性恋被认为是一种病态,需要治疗。目前已有不少国家承认同性恋是正常现象,社会对同性恋的态度也有所转变。

  中国社会科学院研究员李银河认为,不再把同性恋看作一种病态心理,这是中国社会的一个进步。我们做的实际上是美国28年前做过的一件事,那时在同性恋解放运动的影响下,美国心理学协会把同性恋从精神病手册中取消了。

  有关专家表示,即将出版的诊断手册虽不把同性恋当病态,但这并非代表中国法律、社会正式承认同性恋的地位,手册也保留了心理问题能使人改变性取向的观点。

 

小结

如前所述,人们对待同性恋的态度,不外以下几种:同性恋是犯罪;同性恋不道德;同性恋是疾病;同性恋是性反常;同性恋是一种生活方式。

在中国,同性恋的地位和人们对它的态度一直是含混不清的。

目前,我国的司法部门有时把同性恋看作一种"性罪错",有些同性恋者会以流氓罪被判刑,或被劳教,或通知工作单位给予行政处分,但是,这样的事例并不多。最常见的情形是,同性恋者在公共场所被拘捕后,很快就被释放。刑法上并没有有关同性恋的专门条文,对同性恋者采取干涉行动的往往是派出所和联防队员,主要出于维持治安的考虑因此,同性恋在法律上究竟被视为罪还是错,始终是件模糊不清的事情。

在许多国家,同性恋即使非法,警方也并不主动去拘捕同性恋者,因为同性恋活动是个人之间的陷私事,不涉及暴力和财产,对公众亦无显著的危害,故此警方也不愿多事。

我们认为,把同性恋当作罪犯来制裁,不仅在逻辑上有不能服人之处,而且实行中有难以克服的困难。这是因为人口中有一固定的百分比的人带有同性恋倾向,把他们看作罪犯,明显地不近情理。我们此次的调查对象绝大多数是城市居民。有资料表明,在广大的乡村,同性性行为作为性释放方式被更普遍地采用着。如果把他们都当作罪犯来制裁,就更加不可能。因此,说同性恋是犯罪,只能是出于某种宗教或意识形态的教条,在实际生活中找不出任何证据。

一部分同性恋者感到巨大的心理压力,其中有些人希望矫正自己的同性恋倾向。把这部分人看作病人是适当的,但这不能证明同性恋倾向本身是病,而应当说是由于某些同性恋者不能适应周围的环境压力导致的心理问题。笼统地把同性恋看作疾病,在实际上也不能成立。 以同性恋为社会上一个少数群体的生活方式,这不仅是一些同性恋者对自己生活的看法, 也是不当今社会中相当大一个比例(美国:32%)的异性恋者表示可以接受的观点。从迫害异端,到蔑视少数派,到能够容忍游离于主流文化之外的亚文化,人类社会就是这样一步步走向进步,走向文明。中国这个古老的文化也会卷入这个潮流之中,逐步走向宽容。

在中国对同性恋现象的法律思辨,在历史上完全被忽略了,但这种思辨在未来不可能继续被忽略。据此预言,同性恋现象再不可能长久地游离于社会的视野之外,中国人迟早要对它做出自己的判断,同性恋的法律地位会在未来纳入社会法律体系的一部分。

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